如果我们能够扩展视野，就可看到，国内立法的“不力”其实是和国际立法的“不力”相对应的：如上所述，业已经过近半个世纪积极探索和讨论的传统知识保护国际论坛，至今也没有良策获得国际一致认可，也没有相应的国际公约或条约获得通过。因此，我们或许可初步断定国内立法的延迟也许并非是因为立法机关的懈怠或“故意不作为”所造成，而确实有实际的障碍没能克服，因而可能是“非不为也，是不能也！”
如此说来，要讨论对传统知识保护的法律事宜，令人回避不了的问题就是：为什么在世界范围内，经过近半个世纪的酝酿也产生不了令大家一致接受的原则与规则？在国内，为什么经过十多年的努力，一个民间文学艺术作品的著作权保护办法（条例）也难以获得通过？这两个问题其实也可转化为一个问题：为什么在现有法律体系下，要实现对传统知识的保护是如此困难？
本文试图回答这个问题；在此基础上，本文将进一步探讨如何才是保护传统知识较为有效和可行的法律途径。鉴于世界范围内传统知识的多样性和复杂性，本文的论述虽然离不开对国际环境和经验的描述、引证和对比，但其立足点和出发点都将基于我国的背景或语境，以期对我国的立法、执法和司法实践有所建议。
除本部分引言外，按前后顺序，本文共分八个部分：第一部分将介绍和分析传统知识的概念和分类；第二部分将分析保护传统知识的目的；第三部分将分析传统知识的客体；第四部分将分析传统知识保护的主体；第五部分将介绍如何利用当今知识产权体系为传统知识提供保护；第六部分将分析对传统知识的特别法保护和利益分享机制；第七部分将结合具体的国际和国内立法与司法实践探讨如何更好地保护传统知识和能够持续地发展传统知识；最后第八部分是结论和对我国的立法建议。
当今，传统知识（Traditional Knowledge）的概念被广泛地用来指具有悠久传统的知识或知识系统，并且，在相当大的意义上，这种知识或知识系统与“本土居民”（indigenous people）[2] 有着密切关系。虽然曾有批评认为应用“传统知识”一词可能使其在与占据当今社会主流的科学知识或西方知识相比时暗示其可能的内在劣势，[3] 但这并不妨碍这一概念在当今国际论坛中越来越流行，并被赋予新的含义。
事实上，传统知识这一概念仅是人们近年来针对“传统的知识”所形成的多种概念中应用最为广泛的一个。另外一个较为常用的概念是“民俗”或“民间文学艺术”（folklore）或“民间文学艺术表达”（expressions of folklore）。[4] 此外还有“本土和地方社区知识”（knowledge of indigenous and local communities）、[5]“本土遗产”（indigenous heritage）和“本土文化和知识产权”（indigenous cultural and intellectual property）等。[6] 尽管被使用的频率和使用者不同，其指向的内容却大致相同。
但是，当不同的国际组织分别使用传统知识等概念时，赋予它的内容却有所偏重，尽管相互间可能也有很多重叠。例如，《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity，CBD）在其关于传统知识的主要条款中，使用的概念是“采用传统生活方式的本土和地方社区的与生物多样性保护和可持续利用相关的知识、创新和实践”。[7] 该组织进一步把传统知识解释为“来自实践，经由数世纪而得，适应了本土文化和本土环境，经过口头从一代传向下一代”，[8] 认为传统知识以实践为本性，尤其体现在农业、渔业、健康、园艺和林业上，并列举其表现形式主要包括故事、歌曲、民间传说、谚语、文化价值、信仰、仪式、社区法律、地方语言和农业实践（包括植物品种和动物饲养的发展）。[9]
对于世界知识产权组织（WIPO）而言，传统知识概念所包括的范围要广泛的多，并且从知识产权的角度来看，其表达更加规范与整齐。依据WIPO，传统知识是指“基于传统的文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；外观设计；标记、名称和符号；未公开信息；和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的基于传统的发明和创造”，[10] 并把“基于传统的”进一步解释为“知识系
统、创造、创新和文化表达一般地从一代传向下一代，通常被认为与特别的民族和地域有关，并随着环境变化而经常地演化。”[11] 显然，与CBD相比较，WIPO使用的传统知识概念内容更为广泛，表达也更为符合当今知识产权法等法律规范，并且更重要的是，它突破了一般把传统知识与本土居民或地方社区相联系的囿圄，具有更宽广的视角，因而也更容易与当今法律体系进行交流。基于此，本文采用WIPO所述的传统知识概念和相应的内容。
为保存、保护、应用和发展传统知识，对传统知识进行适当分类是有益的。根据WIPO，传统知识可包括传统的农业知识、科学知识、技术知识、生态知识、医药知识（包括医药和医疗）、与生物多样性相关的知识、民间文学艺术表达（表现形式可为音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、外观设计、故事和艺术品）、语言的要素（如名称、地理标志和符号）和可移动的文化财产。[12]
可以看到，在这些分类之间存在很多重叠，例如，在科学知识、技术知识和农业知识、生态知识、医药知识之间，在医药知识、生态知识和与生物多样性相关的知识之间等。并且，如此繁琐的分类既不符合科学或法学的逻辑简洁性要求，也非传统知识创造者或持有者所擅长。再次，也应看到，“可移动的文化财产”在较大程度上应属于有形的（文化）财产而非传统知识（详见本文第三部分的叙述）。因此WIPO把传统知识做如此繁琐的分类，并非就是好事。
基于此，本文把传统知识分为三个基本类别，分别是：（1）民间文学艺术表达（expressions of folklore），（2）传统科技知识（traditional scientific and technological knowledge），和（3）传统标记（traditional marks）。其中，传统科技知识可包括传统农业知识、传统医药知识、传统生态知识和传统生活知识等；[13] 传统标记包括传统名称、符号和地理标志等。
国内有学者在讨论民间文学艺术表达等传统知识的保护时，常引用WIPO和联合国教科文组织（UNESCO）于1985年的《保护民间文学艺术表达防止不法使用和其他侵害行为之国内法示范条款》中关于民间文学艺术表达的分类，以作为其分类标准。[14] 此分类把民间文学艺术表达分为四类，分别是言语表达、音乐表达、动作表达和有形表达（有人译成物态表达，却未必更为准确）。[15] 应该注意到，此分类标准虽有一定的意义，但却未必准确和全面。例如，有些民间艺术（如民间说唱艺术、巫师的表演、昆曲等戏曲或戏剧等）就可能既有言语表达，又同时有音乐表达和动作表达。若要人为地将其分割开来进行保护，即使可能，也很难说是明智之举。其实，WIPO和UNESCO二十年前的这种分类方法及其建议的相应保护方法已被证明很难适应实践的需要，因此该《示范条款》并未为世界各国所普遍接受（原因当然很多）；并且，即使是WIPO也不再把民间文学艺术表达及其分类方法作为传统知识的概念及其基本分类标准，而是采用与当今知识产权等法律体系更为相容的概念、分类与描述，如作品、表演、发明、标记、未公开信息和创造等。[16]
尽管可作不同的分类，但仍应认识到，任何一个社区或种族的传统知识的每一方面或每一部分，都相互交织成该社区或种族传统知识的一个整体，切不可机械地分割和孤立对待。
应该强调，正如CBD和WIPO所阐述，传统知识一直处于新陈代谢的演化进程之中，或者说传统知识是动态的而非静态的。这点和占据当今社会主流的西方知识或科学知识相同。因此，当与所谓的主流知识相比时，传统知识并非一定就是陈旧的、陈腐的或低效率的，相反，它可能是新的、健康的和有效的。并且，正如科学知识会主动吸收传统知识用于自我创新一样，传统知识也会主动吸收科学知识，不断创造出新的传统知识来。
此外还应提及，传统知识的创造和运用与生物资源密切相关。从全球范围来看，很多传统知识的创造者和持有者生存在与自然界息息相关的生态环境中，因而很多传统知识的创造、保存和创新都依赖于其生态环境的完整和生物资源的富足。因此人们既可通过运用传统知识达到对生物资源的认识和利用，也可反过来通过保护和利用生物资源以维护传统知识的保存、保护和创新。传统知识和生物资源之间的这种相互依赖的辩证关系，对于可持续发展来说现实意义尤为鲜明。
保护传统知识的目的是什么？依据本文的理解，大而言之，应至少有相互联系和依存的两个方面：
第一，保存、保护或“拯救”传统文化，避免灭绝之虞，保护文化多样性。[17] 这一点，如果从人类社会的角度来看，是为了尽量多地维持、维护、保存和促进一种传统文化或民族文化的存在和发展，使之不消失或避免灭绝之虞（如避免民间艺人或秘方传人“人亡艺绝、后继无人”的现象发生[18]），以保存人类的文化多样性，促进人类社会的健康发展；如果从本土居民的角度来看，本目的则可理解为维持和保护其生存的文化环境和自然环境，使之能够享有基本的文化权利和生存权利。
第二，开发利用传统知识，以增加本土居民在现代社会中的竞争力，促进传统知识自身的发展。这有两方面的含义：一方面是防止他人未经许可的、不合理的使用如非法占有或盗用，另一方面是增强本土居民的竞争力，加强其竞争优势，保证其参与正常的竞争活动。随着经济、文化和科技的全球化，法律或法治也正走向全球化，在此过程中，本土居民与传统文化不可避免地要卷入进来，因此加强对传统知识的保护，就可为本土居民争取更好的生存条件，同时也可能促进传统知识对现代社会的适应和发展。[19]
应该注意到，这两个目的之间联系密切并相互依存，这可表现为两方面：一是相互促进，二是相互排斥。例如，通过保存、保护和“拯救”传统知识就可能增加开发利用传统知识的机会，而通过对传统知识的开发利用也可反过来使某些传统知识得到更好的保存；但相反的情形也可能发生，即过度的保存行为可能会限制对传统知识的开发利用，过度的防止别人开发利用也可能会限制或阻碍对传统知识的保存。
对于不同类别或不同地区的传统知识，其保护目的应有所区别或侧重。例如，对于濒临灭绝的传统知识，“拯救”的意义和紧迫性可能要更大一些；[20] 但对于尚有极强生命力的传统知识，如何保护它以利更好地开发、利用和发展则具有更现实的意义，例如，对于中医药知识的利用和保护。[21] 当然，对于得到“拯救”且无灭绝之虞的传统知识，仍然也要面临如何更好地利用和可持续发展的问题。因此可以认为，保护传统知识使之能够得到可持续的发展，应属更为重要。
其实，上述两个目的与WIPO通过其历时两年（1998－1999）在全球范围内的传统知识事实调查所得出的结论基本一致。[22] 据WIPO出具的事实调查报告（以下简称“WIPO报告”）显示，WIPO调查和访问的对象广泛分布在南亚（印度、斯里兰卡、孟加拉国）、南太平洋地区（澳大利亚、新西兰、斐济、巴布亚新几内亚）、西非（尼日利亚、加纳）、东非和南部非洲（乌干达、、南非）、北美洲（加拿大、美国）、中美洲（巴拿马）、南美洲（包括秘鲁和玻利维亚）、加勒比海地区（圭亚那、牙买加、特立尼达和多巴哥）和阿拉伯国家（阿曼、卡塔尔、埃及、突尼斯），应该说在全球范围内具有一定的代表性。尽管被调查和访问的地区、国家、部落甚至个人之间对于保护传统知识应达到什么目的存在差异，但基本认同两个主要目标：第一，防止对传统知识未经许可的或非法的商业性开发利用；第二，保存和维持传统知识或文化遗产。
因此可以认为，保存传统知识和（防止别人未经许可地）开发利用传统知识就成为保护传统知识的两
个基本目的，也因而构成为传统知识提供法律保护的两个最根本理由。 接下来，本文将具体探讨如何对传统知识提供法律保护。要提供法律保护，就需设定权利；而要设定权利，首先需要廓清的两个重要方面就是权利的客体和主体，即对传统知识究竟要保护什么和为谁保护？如果这两方面得不到清楚和完整的确定，则对传统知识进行法律保护的讨论可能始终如隔靴搔痒、不得其解，并可能因其客体与主体之不确定而影响到权利义务关系的设定和相关法律体系的构建。[23]
传统知识保护的客体问题是本领域内的一个大难题，对其内容的界定众说纷纭，不仅不同的国际组织或国家对其内涵的认识有所不同或侧重，而且即使是一个国家、民族甚至一个部落或社区内部对此也有分歧。这与本文第一部分所说的概念多样性相对应。
应该认识到，传统知识内容多样性和复杂性的存在有其合理性，因为它们正是文化多样性的载体和文化多样性的基础所在：如果没有了内容纷繁芜杂并且互不相同的传统知识，则当今世界所珍惜和追求的文化多样性可能就会荡然无存。
在此我们就遇到传统知识保护中的一个难题：如何既能对传统知识提供基本的权利保护，又能帮助保存其内容多样性？或者说，可行的法律方案能否在为本土居民提供必要的法律保护的同时又能避免造成文化多样性的丧失？可以说，我们很难保证一种法律制度能够达到这样的效果，这就像我们很难保证当今的法律体系已经为当今的科学知识或西方知识提供了完备保护一样。[24]
鉴于此，本文认为，对待传统知识保护较为明智的、实际的做法也许是，根据保护传统知识的两个基本目的（保存和开发利用），对与传统知识有关的事物进行分析，根据其在传统知识保护中可能起到的作用，有所取舍、选择和归类，然后再根据其性质选择不同的法律实施保护。相反，如果在客体认定上搞“一刀切”，希望把与传统知识或传统文化有关的一切事物都纳入囊中，并希望对它们的保护可以“毕其功于一法（律）” ，在一个“传统知识保护法”名下对涉及到的所有传统知识进行保护，则可能稍显武断和幼稚，反而欲速则不达，不能起到尽快、尽多地保护传统知识和促进传统知识可持续发展的实际效果。
根据上述WIPO对世界各地传统知识大规模的事实调查，人们关注的与传统知识有关的事物包括如下众多的种类：[25]
（5） 民间手工艺品，包括手工艺品、编制品设计、纺织品设计、服装、地毯或其他用品的设计和装饰；
（11） 传统食品制作技术，如烹制、发酵和加工食物的方法、制作调料和饮料的方法、切肉技术和保存与保藏食物的方法；
（12） 传统医药和医疗知识，包括药用动物和植物的知识，还包括精神治疗方法；
（15） 与保护环境和生物多样性有关的传统生态知识，如关于草种、天气模式、保存与利用生物资源的知识（和相关的生物资源）；
（20） 不可移动的文化财产或遗产，包括具有神圣意义或历史价值的古迹、遗迹或埋葬地；
（21） 可移动的文化财产或遗产，可包括具有神圣意义或历史价值的史前遗物、木刻、石刻、古乐器或其他文物；
（30） 对体现在主流社会的档案、电影、摄影、录音、录像或其他媒体形式中的传统知识或无形文化遗产的文献化。
如果把这么多纷繁芜杂的与传统知识有关的事物稍作分类，就可发现，可把它们分作几个基本的大类，依次是：
具体而言，上文第（1）－（6）项所列的口述文学作品、民间音乐、民间舞蹈、民间艺术、产品或服装设计和传统庆典及仪式和礼节（在表演的意义上）等可归入到第一类民间文学艺术表达中；第（7）－（18）项所列的传统农业技术、畜牧技术、狩猎技术、服装或织布的制作和印染技术、食品制作及保存技术、传统医药知识和传统生态知识等可归入到第二类传统科技知识中；第（19）项可归为第三类传统标记；第（20）－（22）项可归入到第四类有形文化财产中；第（23）－（29）项可归入第五类传统生活方式中；第（30）项所列的对传统知识的文献化可说是一种文化记录或管理活动，而非真正的传统知识或其要素。需补充说明的是，表演或程序意义上的庆典、仪式和礼节可归入到第一类文学艺术表达（包括创作和表演）中，而实质或目的意义上的仪式和礼节则应归入到第五类传统生活方式中。
需要明确以上共三十余项与传统知识有关的事物只是对WIPO在全球范围内调查结果的一个总汇，并非皆可被所有文化、部落、民族、种族或国家所认同，例如，把第（22）项所列的人体遗骸和人体组织作为文化财产或传统知识的组成部分恐怕也仅为极少数的文化或民族所认同。并且，在上述五个类别中，第一、第二、第三和第五类中所列各种事物都应属无形的，而第四类中所列的有形文化财产，不管是可移动的还是不可移动的，都应属有形的。这样，我们就可把与传统文化或传统知识有关的事物归结为无形和有形两大类。
到此为止，虽然本文所提及的上述三十余种与传统知识有关的事物皆是根据WIPO在世界范围内的实地调查而得，但是应该理解，这些调查其实仅仅是被访谈人心目中的期望或称其心目中之“应然”。因此问题就变为，所有这些五大类与传统知识有关的事物能否都可成为传统知识保护的客体？众人心中的“应然”能否成为法理上的“应然”和实践中的“实然”？相对应地，能否有一个综合的“传统知识保护法”来保护这些所有事物？如果不能，如何才是较好和较为可行的途径？
接下来，本文将结合保护传统知识的两个基本目的（即保存传统文化和开发利用传统知识），对这五大类客体进行具体的甄别和分析。
该类别包括的事物主要有传统生活方式、本土风格、习俗、风俗、仪式、礼节、争端解决方法、管理方法、宗教、崇拜和语言。它们能否成为传统知识保护的客体？这需取决于两方面的支持：第一，对这些事物的保护能否获得正当的法理论证？第二，对这些事物的保护是否与保护传统知识的基本目的相一致？
关于第一个方面即对这些事物实施全面保护可否具有合理的法理基础，答案很可能是否定的。因为假如我们要对这些事物提供完整的和全面的保护――但同时又不对所谓的主流社会中的对应物提供同等保护，[26] 则会因为违背法治的平等原则而引来一连串的难题和诘问： 其一，人类文明的发展依赖于各个国家和各个民族的共同参与和贡献，如果厚此薄彼，可能会人为地在本土居民和主流社会之间人为地划出一条本不存在的“楚河汉界”，从而激起或加深种族、民族或国家间的矛盾。其二，这么做，可能会侵害到社会公众利益。其三，对于公认的法治平等原则的任何扰动或侵害，无论是在国际层次，还是在国家层次或社区层次，都极有可能打破当今社会秩序稳定性的平衡，并由此带来社会基本制度重建的风险和相应的高社会成本。这样的高社会成本将会由整个社会支付，并且也没有人能够保证本土居民是否会为此支付更高比例的代价。
其四，即使是主张为所有与传统知识有关的事物提供独占权保护的人士也很难能够保证，为可能是弱者的人群提供过多的保护确实能够在长时期内对其有利。换句话说，“过度保护”不会产生“温室溺爱效应”，不会使本土居民的“相对弱势”得到加强，变得更为弱势，不会导致本土居民更加不适应现代社会，从而把本土居民与主流社会之间的距离拉得更大。
其五，从人权和伦理学的角度出发，在没有本土居民事先知情同意的前提下，就人为地把本土居民认定或划定为“弱者”，然后为之提供一些“特权”并附加一定的“限制”（因为权利和义务总是并行的），如本土居民不得擅自改变自己的服饰、住所或生活习俗等，[27] 是否已经侵犯了本土居民的自决权、平等发展权和要求被平等对待的权利？[28]
其六，即使赋予本土居民特权，在操作的层次上是否可行？是否可能收到希望的成效？针对具体问题，例如对宗教、圣物崇拜（包括对某些动物）和语言如何保护？是否因为印度一些民族赋予牛神圣地位就禁止别人也尊崇牛或贬低牛或食用牛肉？是否能够阻止别人（包括非本土居民和其他种族或地域的本土居民）也使用土著毛利人的语言或湘西女书中的文字？答案很可能都是否定的。
鉴于以上几点，就很难说对于本土居民之生活方式及其要素提供法律保护能够具有坚实的法理基础。
对于第二个方面，即对这些事物的保护是否与保护传统知识的基本目的相一致？如上所述，保护传统知识的基本目的包括保存濒临灭绝的传统文化和防止别人开发利用传统知识两方面，而过度防止别人利用传统知识则很有可能不利于濒临灭绝的传统文化的保存、保护和“拯救”。对于这点，有学者论述到：“仅仅利用法律把某些以前属于公共领域部分之事物转变为财产，‘并不能马上拯救它、保存它、使人们尊敬它或想使用它…把他们的（传统）知识封闭起来对防止其被侵蚀、被削弱、被忽视或面临丧失之危险丝毫无补’。”[29] 因此，如果从保存传统文化、避免其灭绝之虞的角度出发，则不应该贸然在传统生活方式及其要素上设定权利，以避免人为地增加人们亲近、了解、使用和利用这些传统文化的障碍。本文认为，与此恰恰相反，应该鼓励人们多了解这些传统生活方式及其要素，以增加人们的兴趣，增大这些传统生活方式及其要素的亲和力、活力和生存机会，并可能在其他方面为本土居民带来实际的利益。
综合以上两个方面，本文认为，不宜把第五类所列之传统生活方式及其要素（包括传统生活方式、本土风格、习俗、风俗、仪式、礼节、宗教、圣物崇拜和语言等）作为传统知识保护的客体。WIPO报告也印证了本文的论述，得出了几乎相同的结论。[30]
按照WIPO报告，可移动的文化财产包括具有神圣意义或历史价值的史前遗物、木刻、石刻、古乐器或其他文物（也可包括人体遗骸和人体组织），不可移动的文化财产包括具有神圣意义或历史价值的古迹、遗迹或埋葬地等。[31]
显然，无论是如贝壳、鸸鹋蛋、坚果核[32] 或化石等史前遗物，还是如司母戊鼎、焦尾琴、王羲之书画真迹（指实物而非作品）或中国年画古版（指实物而非作品）等文物，还是如云冈石窟、敦煌莫高窟、西安兵马俑、曲阜“三孔”和泰山石刻等文化遗产，都是有形的，应属有形财产的范畴。因此，按照通常的认识，很难把这些有形的财产形式归结到本应无形的传统“知识”中来。
除概念上的不相容外，对有形财产和无形财产的保护原则及所涉法律也有根本差异。依据当今法律体系，对于有形财产，主要是通过物权法或一般的财产法予以调整，而对于无形财产尤其是与“知识”有关的无形财产，主要是通过知识产权法进行调整；而物权法（甚至是更一般的民法典）与知识产权法的差异却是显著的。因此，在涉及传统知识时，依据同样的理解，也很难把有形的文化财产归结到无形的传统“知识”中来；也很难把二者协调一致，统一到一个“传统知识保护法”中去，就像我国立法界试图把知识产权保护纳入《民法典》却最终没能成功一样。
但是，与以上对第五类客体的排除不同，本文这里对第四类文化财产的排除，仅仅是出于法律体系之逻辑严密性和可行性的考虑，认为有形的文化财产不宜纳入无形的“传统知识”名下进行保护，因为这种“混杂”形式的保护未必能够起到保护传统知识的最佳效果。本文主张，对于有形的文化财产应采取其他独立于传统知识保护的法律形式进行保护，这种保护和对传统知识的保护是平行的。例如，除了物权法和财产法外，还可以采取特别法对其中的内容进行专门保护，例如，可通过《文物保护法》或《遗产保护法》等对文物、文化遗产或与之相关的自然遗产进行保护。在这方面，我国已有《文物保护法》（2002年修正），由我国文化部主持起草的《中国民族民间文化保护法》（草案）也已经提交全国人大审批。
虽然对于有形文化财产的详细讨论，不属本文的主题范畴，但本文仍愿在此强调，有形文化财产（包括可移动的和不可移动的）的保存和保护对于传统文化的保存和保护有时会具有至关重要甚至是决定性的意义。因为若仅有无形的文化知识，而无有形载体，则势必会让一种文化变得不可亲近并最终导致其在现实世界中灭绝。
因此，针对我国很多传统文化或民间文化面临灭绝危险的恶劣情形，我国于2003年正式启动“中国民间文化遗产抢救工程”。该工程由中国民间文艺家协会发起和主持，有全国众多民间文化工作者和专家学者参与，也已被列入国家社科基金特别委托项目，取得了不少成绩。文化部也已确定准备实施更大规模的“中国民族民间文化保护工程”。[33] 对于极富特色但濒临失传的湘西女书，也有相应的抢救行动，例如国家档案局和中央档案馆已将女书列入中国档案文献遗产工程，联合启动“女书抢救工程”，湖南省文化厅也投资筹建女书文化生态保护区。[34] 如果这些项目能够得以良好开展，则可望收到初步的抢救效果。据专家称，类似性质的民间传统文化抢救和保护工作，也曾在法国和日本开展过。[35] 当然，这里所说的文化遗产抢救工作就不仅涉及到对有形文化财产的抢救，也涉及到对无形传统知识的抢救。
在排除了第五类和第四类客体之后，再来分析前三类客体。对比本文第一部分对传统知识分类的介绍，可知WIPO报告所涉及的第一类客体民间文学艺术表达（包括创作和表演）、第二类客体传统科技知识（包括生活知识）和第三类传统标记（包括符号和名称）恰好分别对应着传统知识的三个分类。至此，我们就看到了传统知识保护客体和传统知识概念与分类的统一。
因此，本文认为，传统知识保护的客体应涉及和可涉及的客体共有三类：（1）民间文学艺术表达；（2）传统科技知识；和（3）传统标记。
如果按照现代知识产权的分类，不难发现，传统知识的这三类客体都属人类智力创造成果，因此如能够满足相应条件，都可获得相应的知识产权保护。这也是为什么人们首先想到利用知识产权保护传统知识的根本原因。但以
往的做法有一个很大的方法论缺陷就是，对其客体不作梳理，就希望对与传统文化有关的所有事物给予全面保护，结果却适得其反。因此，本文首先对客体作必要的分析、甄别和归类，从中剥离不必要和不可行的客体，以厘定传统知识保护的真正客体，为以下进一步探讨传统知识的法律保护打下基础。 读者可能观察到，本文上述对传统知识客体的选择，基本都是按照现代法律体系的安排而决定取舍与否的。这样做是否有必然的法理基础？是否会造成对本土居民的不公平？本文对此这样理解：对传统知识的保护，即使不是全部（可能有部分会依赖于习惯法等），也肯定是大部分都要依赖现代法律制度才能得以实现；因此，为使传统知识保护能够尽量多地与现代法律体系相接轨并获得最大程度的保护，采取现代法律体系的概念、分类和规则对传统知识进行梳理就可能是以较少成本达成较大成果的做法。因为只有充分的对话、了解、交流甚至融合，才能有利于对传统知识进行全面的法律保护，并有利于文化多样性的保护和文化（包括传统文化）的发展。
在客体问题解决之后，紧接着就是权利主体问题，即保护传统知识应赋予谁权利：是本土居民？还是创造或持有传统知识的人？本土居民是否与后二者必然重合？
从理论上讲，既然要保护传统知识，权利就应赋予创造或保存了传统知识的人，这样才符合公平原则，并可能起到激励的效果。但在事实上，仍可能存在不少问题。例如，第一，非本土居民能否成为权利主体？如果非本土居民基于传统创造了传统知识，那么他能否成为相应传统知识的权利主体？第二，在仅能确定传统知识所隶属的范围（包括部落、民族居住区、民族甚至几个民族或国家），却不能唯一地确定具体的创造者或保存者时，如何确认谁是传统知识的创造者或保存者，如何确定权利主体？
对于第一个问题，可能有人会主张对传统知识的权利应仅赋予本土居民。[36] 这可能关系到对传统知识概念的不同理解。依据上文介绍的WIPO的传统知识概念，并未把传统知识的创造主体局限于本土居民，尽管在很多情况下，本土居民都可能是传统知识的创造者和持有者。为此，WIPO使用“传统知识持有人”的概念，以区别其他概念如“本土居民”等，以避免可能暗示传统知识只能由本土居民创造、保存或使用。[37] 鉴于此，本文以下也会根据需要交替使用本土居民或传统知识持有人的概念。
因此，对于非本土居民，只要其创造的知识属于传统知识范畴，即可纳入传统知识的保护范围之中，成为传统知识持有人，这也是法治平等原则应有之义。就像我国《著作权法》虽然规定了著作权客体包括“口述作品”和“杂技艺术作品”，[38] 但并没有限定由什么人创作的这些作品，因此无论是谁，只要创作的作品属于“口述作品”或“杂技艺术作品”，就可获得著作权的保护。
也许有人会担心，这样的“平等对待”是否会带来实质上的不平等？因为当拥有众多现代科技知识和巨大财力的非本土居民或跨国公司在与本土居民竞争时，他们的确拥有后者现阶段不可能拥有的知识或财政优势，从而使后者处于不利的竞争地位。这种担心是必要的，也是现实存在的。但如果因为有这种担心就拒绝给予非本土居民以相同的权利或机会，就既难于在法理上获得支持，又很可能在实践中造成增加社会成本和不利社会发展的尴尬局面。因为，基于利益的诱惑，非本土居民（包括法人）很可能会采取一些规避手段，例如通过与本土居民“表面的”合作以获取同样的保护和最大的利润；并且也很难保障这样的制度安排就一定会对本土居民有利，因为对的过度保护有可能反过来又加强了该群体的弱势地位，使之处于更加弱势的地位。因而也就难以保证这样的制度安排会对传统知识的可持续发展有利。相反，如果坚持本土居民和非本土居民机会平等的原则，就会增加对非本土居民参与创造、创作或保存传统知识的诱惑力，也因而增加传统知识可持续发展的能力。[39] 相应解决方案获得大家一致接受的机会也会增加。
因此，本文认为，如果对传统知识赋予某种权利，就应该对其创造、创作或保存主体一视同仁，不论是否本土居民，都给予同样保护，而不应强行分开，设置人为的障碍。
对于第二个问题，即不能确认具体的创造者或保存者的情形该如何处理呢？例如，楝树（Neem Tree， azadirachta indica）在印度文化中占据非常重要的地位，甚至被作为圣物崇拜。印度人对于楝树有很多传统知识，例如作为药物治疗牛皮癣或其他皮肤病，用来清洗牙齿，用作洗涤剂，用作杀灭寄生虫或其他害虫的杀虫剂，用作避孕药剂等。[40] 对于应用方式和应用地域如此广泛的传统知识（甚至在非洲的乌干达也有类似的传统知识[41]），要确定其权利人恐怕会是一个难题。
另一个例子是在我国藏族和蒙古族地区流传千年的、被称为“东方伊利亚特”的史诗《格萨尔》和《格斯尔》。根据当今为大家所广泛接受的结论，蒙古族地区的《格斯尔》来源于藏族地区的《格萨尔》，但又有自己民族的创造、补充和加工。并且，从其起源到今天的千余年中，即使是藏族地区的《格萨尔》也处于不停的演化之中，因此便有“岭国每人嘴里都有一部《格萨尔》”的谚语。[42] 在此情形下，如何确定创造者或保存者就成为一个难题。
应该认识到，这正是传统知识的一大特点，即一个民族或一个社区通过世代传承的方式，集体承担了连续的创造或创作工作。那么，这种具有社区性质的传统知识在今天应如何处理呢？本文认为，通过借鉴和延伸现代知识产权制度的做法就可解决此问题。
知识产权是一种私权，这是TRIPS协议明确申明的。可以理解，规定知识产权为私权的初衷是为促进知识创新，因为知识的创新在本质上只能由具有抽象思维能力或创作能力的创造者个人完成。但是为了适应现代社会的发展，通过保护作为投资人的法人的利益以促进知识的创造，现代知识产权制度也规定法人可享有知识产权，这不仅体现在国际公约中，[43] 也体现在我国的知识产权法中。[44] 在我国，对知识产权主体的一般称谓是“自然人（公民）、法人或其他组织”。[45]
由此可见，知识产权是私权和其权利主体是自然人、法人或其他组织没有关系。我国《著作权法》甚至规定，在一些特殊情形下，国家还可以作为主体享有某些作品的著作权（当然仅限于财产权）。[46] 换句话说，无论是自然人，还是法人或其他组织都可作为知识产权主体而享有权利。
把此做法稍做延伸或推广，就可推知传统知识的集体性质主体能够容易地成为知识产权主体，享有相应的知识产权。具体而言，这有以下四种途径：
第一，把一个本土社区或民族归结为知识产权法中的“其他组织”，直接注册商标、申请专利或主张对其作品的版权、对其商业秘密的所有权等。例如，直接使用“赫哲族”或“土家族”的名义为自己主张权利。这样做可能会遇到一些内部和外部的技术问题和法律问题。在内部，可能会面临的问题有：如何确定负责人和具体承办人？是种族、部落或社区首领，还是大家民主选举的代表？如何筹集相应的经费如注册费或申请费？如何分配相应的收益？在外部，可能面临的问题有如何行使相应的管理职能如对外许可谈判和社区或种族能否成为知识产权法中的“其他组织”等。之所以有这些问题，是因为社区或民族是一天然松散结构所致。鉴于此，本文不主张社区或民族以“其他组织”的名义直接主张权利。为克服此种做法的缺陷，有以下三种改善途径。
第二，在社区或民族之上依法建立代表机构，[47] 以代表的身份并以代表的名义行使相应义务和主张相应权利。代表机构可以是一个公共事务或知识产权专门事务管理委员会，例如，在赫哲族社区或土家族社区分别建立“赫哲族公共事务（或知识产权事务）管理委员会”或“土家族公共事务（或知识产权事务）管理委员会”以管理相应的知识产权业务。这样的代表机构基本可以被认定为知识产权法中的“其他组织[48]”而享有权利和行使义务。这样做就可以避免上述第一种方式中的多种问题。但也可能面临缺乏知
识产权专业人才的问题，这样可能在具体的知识产权事务（如专利或技术秘密对外许可谈判）中处于劣势。当然，这样的问题可以通过相应的人才培训或聘请法律顾问得到改善。 第三，在没有本土社区自己的代表机构的情形下，可以通过本地政府来行使相应的职能。这样做显然有《宪法》的依据。[49] 在著名的“郭颂案”中，北京市高级人民法院判决认为：“四排赫哲族乡政府作为一个民族乡政府是依据我国宪法和法律的规定在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权，可以作为赫哲族部分群体公共利益的代表。故在符合我国宪法规定的基本原则、不违反法律禁止性规定的前提下，四排赫哲族乡政府为维护本区域内的赫哲族公众的权益，可以自己的名义对侵犯赫哲族民间文学艺术作品合法权益的行为提讼。”[50] 此判决显然支持本地政府行使保护本土社区或民族的知识产权的职能。尽管如此，应该理解，政府虽然可以行使此种职能，但显然不能依赖政府代为处理日常的知识产权管理等法律事务。因此，应把这条途径仅理解为一种补救途径或过渡措施。
第四，通过信托关系，[51] 在本土社区或民族之外依法成立一个信托组织，或把相关事务直接信托给一个现有信托组织来管理和处理相应的知识产权等法律事务。根据我国《信托法》的规定，此类信托应属“公益信托”，[52] 属国家鼓励发展的事业。[53] 《信托法》对公益信托的设立及终止、受托人的确定及变更、信托监察人的职责和对公益信托的管理等方面都作了原则性规定，可以用来对有关信托关系进行管理。
具体而言，信托组织可以采取基金会等法人形式。作为一个依法成立的法人，信托组织可以以自己的名义行使义务和主张权利，如注册商标、申请专利、对外许可和收取使用费等，从而不会在主体资格上遭遇现代知识产权制度或其他法律制度的障碍。并且，对于分散的、不集中居住的传统知识持有人也同样可通过此方式对有关知识产权保护事宜加以管理。此优点是以上三种途径都不易具备的。例如，可通过“《格萨尔》保护基金会”或“《格斯尔》保护基金会”等信托组织来分别管理涉及地域广泛的《格萨尔》或《格斯尔》的著作权保护工作。
当然，在更大的范围内，也可依法成立一个全国性的民间文学艺术作品公益性信托组织或基金会，全面管理和保护国内众多的民间文学艺术作品，如流传于藏族地区的《格萨尔》、流传于蒙古族地区的《格斯尔》和流传于彝族地区的《俄勒特依》等。通过我国的法律或法规授权，该组织可以全面行使、管理和保护这些民间文学艺术作品的著作权，并把相应收益进行合理分配，以有利于传统知识和本土社区的可持续发展。
信托组织或基金会应按照信托组织原则和规则进行规范操作。例如，基金会应独立于社区或信托人进行运作，应聘请具有专门知识的专业人士，应对被信托的业务尽勤勉义务，应对如何保护本土社区的知识产权提供可行的和具有长远意义的建议，还应负责或负责建议相应知识产权收益的合理分配方案，以保证本土社区或民族传统知识的可持续发展。信托关系中的权利和义务应由合同明确约定，对于未能约定或未能预见的事项应及时采取补救措施或通过设立原则性条款的方法加以约束。一个运行良好的信托组织，再结合合理的利益分配机制，就可望能够解决因多个民族或社区拥有相同传统知识从而造成知识产权主体认定困难的难题。
可以看到，这里叙述的信托关系及其运行和著作权集体管理机制相似，两者都是以信托关系为基础。所不同的是，著作权集体管理组织接受的是不同的独立版权人的信托，而本土社区传统知识保护基金会等接受的是整个本土社区或民族的信托。但这其间并没有本质的不同，并且，在基金会接受的信托是来自于分散的传统知识持有人的情形下，则连这点不同也不存在了。因此，对著作权集体管理机制稍加改造，就可望能够应用于传统知识保护信托组织的管理和运行。国务院正在制定的信托机构组织和管理办法可望能够对此类公益信托提供进一步的指导和帮助。
应当说明，以上四种途径，其中尤其是后面的三种，彼此之间不仅并不排斥，反而可能尚有相互补充和效果相加的功能。例如，可在本土社区内部成立传统知识保护委员会以专门负责本土社区传统知识的知识产权保护等法律事宜，同时又把相关业务信托给专门基金会进行管理，并在必要时借助当地政府的力量。这些方法和力量的相互补充和叠加，就可望能够对传统知识提供更为全面的法律保护。
因此可以说，虽然传统知识可能由整个本土社区或民族而非个人创造、保存和所有，或者可能由多个本土社区或民族同时拥有，但这些特点在主体方面并不构成对传统知识提供法律保护的障碍。
毋庸讳言，传统知识并非都为本土社区所集体创造与拥有，因为能够具体创造知识或创作作品的毕竟都是具体的个人。在能够确定具体创造人或创作者的情形下，只要创造人或创作者和本土社区双方同意，就可以以具体的创造人或创作者为主体，在现代知识产权制度下取得相应的知识产权，然后再把相应的收益合理分配给整个社区，或转让给基金会信托管理。这和现代知识的创造、使用和收益并无二致。
以上描述的主要针对知识产权保护的主体解决途径，也可当然地适用于对传统知识的特别权利或特别法保护。
至此，本文就在不改变传统知识为整个本土社区或民族创造和所有的原则下，解决了传统知识的法律保护中可能遇到的主体难题。
[1] 近几年发表的论文主要集中在《知识产权文丛》第8卷（2002）、第9卷（2003）、第10卷（2004）上。此外，还有《知识产权保护与公共政策：中国法学会知识产权法研究会2003年会暨知识产权保护与公共政策研讨会（论文集）》（2003）上的一些文章和一些学位论文。
[2] “indigenous people”一般被译为土著居民（见《生物多样性公约》中文官方文本第8条（j）款），似乎隐含歧视的因素。鉴于此，本文一律使用“本土居民”或“本土社区”（indigenous community）一词。
[7] CBD， Art.8（j）。 CBD的中文官方文本译为“…土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持久使用相关的知识、创新和做法…”，似
[19] 对于保护传统知识理由的更多论述，可参见：WIPO，前注3引报告，pp.213-214；凌桦，《论传统知识的法律保护――以知识产权为视角》（北京大学硕士学位论文）第二部分（保护传统知识的必要性），2002.
[20] 例如，据报道，曾被誉为中国四大名锦之一的“蜀锦”正面临其传统生产工艺后继乏人的危机。见“重振蜀锦昔日雄风”，“2003年1月17日‘四川频道’”，网址为（2004年8月21日访问）。
[39] 一个较好的例子是，我国剪纸艺术家孙二林公开了她的剪纸基本知识和技法（技术诀窍），因此任何人（包括非本土居民）都可自己习作剪纸，并且只要他或她的剪纸作品成为《著作权法》意义上的作品，都可获得《著作权法》的保护，而不用考虑他或她是否是本土居民或该技术诀窍的传人。这样显然会更有利于传统知识（包括传统艺术作品和创作技巧等）的保存、传播和保护。见孙二林，“民间剪纸技巧”，网址为/folklore/watch/02/01/index.shtml（2004年8月21日访问）。
[43] 参见TRIPS协议第1条第3款及其注释1；UPOV（保护植物新品种国际公约）第4条第（1）款；《巴黎公约》第3条和第4条。
[44] 参见我国《专利法》第六条、《商标法》第四条和《著作权法》第九条。
[46] 根据《著作权法》（2001年10月27日修正）第十九条第1款的规定：“著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。” 根据《继承法》第三十二条的规定，无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有。又根据《著作权法》第十九条第2款的规定：“著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。”《著作权法实施条例》（2002年9月15日起实施）第十六条规定：“国家享有著作权的作品的使用，由国务院著作权行政管理部门管理。”
[47] 代表机构的设立办法及办事程序可参照我国对社会团体成立和活动的管理规定，具体可参见国务院颁布的《社会团体登记管理条例》（1998年10月25日颁布、实施）。其第六条规定：“国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的社会团体登记管理机关。”
[48] 《最高人民法院关于适用若干问题的意见》（1992年7月14日颁布、实施）第40条规定：“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：…（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；…（9）符合本条规定条件的其他组织。”
[49] 《宪法》（2004年修正）第一百一十九条规定：“民族自治地方的自治机关自主地管理本地方的教育、科学、文化、卫生、体育事业，保护和整理民族的文化遗产，发展和繁荣民族文化。”
[50] “饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂等侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》，2004年第7期。
[51] 根据我国《信托法》（2001）第二条的规定，信托“是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”
[52] 《信托法》第六十条规定：“为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：…（四）发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；…（六）发展环境保护事业，维护生态环境；（七）发展其他社会公益事业。”
依据本文第一和第三部分的论述，传统知识保护的客体包括民间文学艺术表达、传统科技知识和传统标记三大类，本部分就讨论如何利用当今的知识产权体系对三类客体提供保护。
让我们从基本概念出发。根据WIPO，传统知识是指“基于传统的文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；外观设计；标记、名称和符号；未公开信息；和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的基于传统的发明和创造”。[54] 如果我们把“基于传统的”略去，就可发现，剩下的主题就成为“文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；外观设计；标记、名称和符号；未公开信息；和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的发明和创造”，而它们都基本属于当今知识产权体系所保护的主题范围，可分别被著作权、专利权、商标权、商业秘密权和反不正当竞争的权利等保护。[55] 因此，问题就变为，“基于传统的”这些文学艺术作品、发明创造、标记和未公开信息等能否成为知识产权保护的客体？或者说，“基于传统的”能否成为知识产权保护的障碍？
也许有人会担心，知识产权在本质上是鼓励人们在文学、艺术或技术上的创新，但传统知识的最大特点却是“传统的”，其间显然存在着很难调和的矛盾，因此传统知识难以得到知识产权的保护。这种担心可能来自对如下两方面理解的不足：其一，传统知识虽然是“基于传统的”知识，但却并非一定是陈旧的或落后的知识；其二，知识产权（例如专利）并不因主题的来源地、技术领域等因素而排除对其保护。[56] 因此可认为，“基于传统的”传统知识并非先验地就可被排除在现有知识产权保护主题之外。
那么，“基于传统的”能否在技术上成为知识产权保护的障碍呢？一般而言，与现代科学知识相比，传统知识的创造、保存或保持有以下几个特点：（1）创造或流传的年代可能久远；（2）可能一直口口相传，没有固定在固定的介质如纸上；（3）表面上可能由整个社区或民族而非个人创造或保存；（4）传统上可能由整个社区或民族而非个人所拥有；（5）多个社区或民族可能拥有相同的或近似的传统知识。其中，前两者是关于客体的特点，后三者是关于主体的特点。
与之相对应，现代知识产权体系的特点为：（1）要求其客体是新的（商标等标记除外），例如，要求专利应具有新颖性和创造性，要求作品具有原创性；（2）要求其客体需固定在一定的介质上，例如，要求专利应体现为具体的产品，要求作品应固定在一定的存储介质上，要求商标具有可识别性并被固定或附着在具体的产品或其包装上；（3）一般由个人创造；（4）是一种私权；（5）具有排他性，针对一个客体在一个管辖范围内仅有一个权利人。同样地，前两者是关于客体的特点，后三者是关于主体的特点。
那么，传统知识和知识产权貌似矛盾的这些特点能否得到协调统一呢？本文在以上第四部分已经解决了主体问题，认为传统知识在寻求知识产权保护的过程中并不存在主体上的障碍。接下来，本文将结合具体知识产权形式，分析对相关传统知识客体进行保护可能会面临的问题及解决方案，以探讨当今知识产权体系对传统知识可能的保护。
著作权（版权）是对文学艺术作品提供保护的最佳方式。根据《伯尔尼公约》的定义，“文学艺术作品”包括文学、科学和艺术领域内的一切产品（production），而不论其表达方式或形式如何，诸如：书籍、小册子及其他文字作品；讲课、演讲、讲道及其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈作品及哑剧作品；配词或未配词的音乐；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻及版画；实用艺术作品；示意图，地图，与地理、地形、建筑或科学有关的设计图、草图及三维作品。[57]
根据WIPO报告和本文第三部分的梳理，传统知识的第一类客体为民间文学艺术表达，包括的事物有：（1）（口头）文学作品，包括民间诗歌和民间故事；（2）民间音乐作品，包括歌曲和戏曲；（3）民间戏剧和舞蹈作品及其表演；（4）民间美术作品，包括版画和绘画等；（5）民间手工艺品，包括手工艺品、编制品设计、纺织品设计、服装、地毯或其他用品的设计和装饰；（6）（表演意义上的）传统的庆典、仪式和礼节。那么，这些事物能被归入《伯尔尼公约》的文学艺术作品范畴而获得著作权的保护吗？
应该看到，根据《伯尔尼公约》的定义和我国《著作权法》的规定，[58] 这些事物中的大部分都可获得著作权或邻接权的保护：形成于文字的文学作品（包括民间诗歌、民间故事、民间传说和神话等）可以作为文字作品受到保护，民间音乐作品（包括歌曲和戏曲）可以作为音乐作品得到保护，民间戏剧和舞蹈作品可以作为戏剧和舞蹈作品得到保护，民间美术作品（包括版画、绘画、雕塑、雕刻如木雕和石雕等）可以作为美术作品得到保护，民间手工艺品（包括编制品设计、纺织品设计、服装、地毯、挂毯、陶器、瓷器或其他用品的设计和装饰）可以作为美术作品或实用艺术作品得到保护；民间戏剧、舞蹈作品的表演和表演意义上的传统庆典、仪式和礼节等可归为（对作品的）表演而获得表演权等邻接权的保护。
此外，很多民间文学作品在历史上都可能仅是通过口头流传，并未被固定在纸或其他介质上，但这并不构成著作权保护的障碍，因为它们仍可作为“口述作品”获得著作权。我国《著作权法》明确规定“口述作品”是作品的一种，应获得著作权的保护；[59] 《伯尔尼公约》也规定，“不论其表达方式或形式如何”，有关的作品（产品）都属“文学艺术作品”，都应获得著作权保护。[60]
至此就可看到，至少在客体形式上，属于传统知识范畴的文学和艺术创作（及其表演）可获得著作权的保护。但仍存在主体、客体应满足的条件及保护期等根本问题需要做进一步澄清。
首先是主体问题。如果一部作品的创作者是属于本土社区的一个艺术家，则该作品可依《伯尔尼公约》或一个国家的《著作权（版权）法》获得著作权保护；但如果因为年代久远、流传区域广泛或其他原因，一部作品的作者未知或根本不可能确定（如已经流传千年的《格萨尔》），则此作品可能被认定为匿名作品。针对此情形，《伯尔尼公约》规定，“对于未发表作品，如果作者身份不明，但有充分理由可以认定该作者是本联盟某一成员国之国民，则该国可立法指定某主管机构代表该作者在本联盟成员国内维护与行使该作者的权利。”[61] 成员国在指定后应以书面声明方式通知WIPO总干事，后者再将此声明通知其他成员国。[62]
此条款被认为是与民间文学艺术表达有关的一个主要条款。依据该条款，一个国家可依法指定某主管机构行使对某一作品的著作权。并且，可以理解，如果该国法律允许，该主管机构亦可再把这样的权利或权力转委托或转授权给其他机构或组织行使。例如，我国可通过立法指定国家版权局行使对《格萨尔》的著作权，并同时规定国家版权局亦可再转委托或转授权此权利或权力，这样国家版权局就可转委托或转授权西藏自治区版权局或《格萨尔》著作权信托管理机构行使和管理其著作权。并且，如本文第四部分所述，也可依法成立一个全国性的民间文学艺术作品公益性信托组织，全面管理和保护国内众多的作者未知的民间文学艺术作品，如《格萨尔》、《格斯尔》和《俄勒特依》等。
其次是关于客体应满足的条件和保护期的问题。这两个方面其实可归结为一个问题，但却是一个根本性的难题。依据《著作权法》基本原则，一部作品要获得著作权保护，应具有原创性或独创性，并且保护期一般为作者有生之年加去世后50年（有些国家已延长为70年）。这对于很多重要的民间文学作品而言可能是不足的。例如，对于已流传千年的藏族史诗《格萨尔》等属于整个民族的意义重大的史诗类作品，现有的《著作权法》即使能够提供保护，区区50年或70年的保护期也肯定是不足的，因此有进一步探讨利用特别法进行保护的必要（将在以下第六部分具体探讨）。
专利是保护科学技术发明和促进科学技术创新最有力的工具之一。在我国，专利分发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种类型。一项发明创造要获得专利权，就应满足相应的条件即可专利性。根据我国《专利法》的规定，发明专利和实用新型专利应满足的条件包括新颖性、创造性和实用性，[63] 外观设计应满足的可专利性包括新颖性、合法性和美观性。[64] 此外，发明或实用新型的技术方案还必须清楚、完整、充分地公开，其标准以所属技术领域的技术人员能够实现为准。[65] 在我国，发明专利的保护期为20年，实用新型和外观设计为10年。
对于传统知识中的传统科技知识，能否和如何利用专利对其进行保护？根据本文第三部分对传统知识客体的分析和归类，传统知识的第二类客体为传统科技知识（和传统生活知识），包括：传统农业技术，传统畜牧技术，传统狩猎技术，传统服装或织布的制作和印染技术，传统食品制作技术，传统医药和医疗知识，传统生育方法，对传统香料如熏香的应用，与保护环境和生物多样性有关的传统生态知识，传统的头发造型方法，传统的骨安置技术和用手语表示数字的方法等。
专利不因技术领域或是否基于传统知识等原因而对某种发明创造有所歧视，如TRIPS协议规定，专利对所有技术领域内的任何发明（不管是产品或方法）都应是可得的，专利权应是可享受的，不因发明的地点或技术领域而有所歧视。[66] 因此，从表面上看，对于这些形态各异的传统科技知识或生活知识，不管它们涉及的是某种传统的产品还是传统的方法，只要其满足专利法规定的条件，都可能获得专利，从而对该种技术方案获得在一定时期内的独占权。
但如果进一步分析和比较以上众多形态的传统科技知识和专利法要求的具体条件，就可发现：一方面，并非所有的传统科技知识或生活知识都可获得专利权的保护，因为它们可能很难突破专利法规定的技术性障碍；另一方面，诉诸专利也并非一定就是所有传统科技知识最好的保护手段，因为它们的技术方案需要充分（尽管可能不是完全）公开，并且获得的保护期也只有20年的时间（对于实用新型等专利则更短）。
新颖性标准的含义是指一个发明创造应是新的，但却不要求绝对地未曾出现或存在过，因为那样会面临取证上的困难。我国专利法对新颖性采取的具体衡量标准是所谓的“混合新颖性”，即对于一个发明创造，在申请日前，在世界范围内的出版物上未曾公开发表过，在国内未曾公开使用过或者以其他方式为公众所知，也未曾由他人在我国专利局提出过专利申请。[67]
因此，我国的传统科技知识如寻求专利权保护，在新颖性方面就主要面临来自两方面的威胁：其一，世界范围内的出版物公开，包括从古到今的所有书籍等；其二，从古到今国内的公开使用或以其他方式为公众的所知。不言而喻，这两方面都可使很多传统科技知识不能满足新颖性的要求。例如，在我国布衣族﹑苗族﹑瑶族和仡佬族等少数民族地区流传和使用很广的蜡染技术就可能因为已绵延使用了上千年而丧失了专利法上的新颖性；很多传统的中医药处方也是如此，因为它们可能曾出现在我国古代的药典或药书（如著名的《千金方》等）中。
当然，如果一项技术从未在出版物上公开发表过，也未曾为公众所知（尽管其疗效等功能可能已为公众所周知），则仍然可申请专利并可能获得专利权保护。例如云南白药疗效神奇，众所周知，但其配方可能从未公开过，因此可以申请专利进行保护。但此时需要考虑专利是否是最好的保护手段，因为如果利用技术秘密的形式则可能得到更为完善、长期和稳妥的保护。
按照我国专利法的要求，“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”[68] 传统科技知识或生活知识要满足这一点也属不易。例如，对于大多数传统农业技术、畜牧技术、狩猎技术和生育方法等，就很难说它们在与现代农业技术、畜牧技术、狩猎技术或生育技术相比时可有突出的实质性特点和显著的进步。
实用性也称工业实用性，是指“该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”[69] 因此不适于工业性制造或使用的传统科技知识或生活知识就很难满足实用性要求，例如传统的骨安置技术和用手语表示数字的方法等。
在专利授权和专利权无效等实践中，充分公开是很重要的一个条件。对于传统科技知识来说，也会面临这方面的问题，因为它们可能更适于用本土语言所描述，而非当今的科技语言，其方案的实现也可能涉及一些区域性条件，而这些条件在别的地方可能很难满足。这些都可构成充分公开方面的障碍。
为防止专利权滥用对社会公共利益的侵害，保护社会公共秩序和道德伦理，专利法还设有专门的“道德条款”，并对一些客体作了明确排除。例如，我国专利法就特别排除了智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种的可专利性。[70]
因此，相关的主题如传统中医药、藏医药或蒙古医药中对于疾病的特别诊断或治疗方法就不能获得专利权的保护；同理，传统知识中关于智力活动的规则和方法及与环境保护有关的动物和植物品种也不能获得我国专利法的保护。
鉴于以上多方面的障碍，本文认为，对于大部分已经处于公有领域中的传统科技知识或生活知识，它们已经不能满足当今专利法的要求，因而不能获得专利权的保护。
但这并非意味着所有与传统知识有关的发明创造都不能获得专利权的保护。恰恰相反，很多与传统知识有关的发明创造都获得了专利权保护。以在我国专利局提起的中医药发明为例，据统计，从我国专利法实施的1985年到2001年，在我国专利局共提起大约一万六千件中医药专利申请，平均约为每年一千件。[71] 其中的很多申请都被授予了专利权。
如果利用有关的传统科技知识培育出新的植物品种，则也可能获得植物新品种权（育种者权）的保护。根据我国《植物新品种保护条例》的规定，植物新品种“是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。”[72] 本土居民离大自然更为接近，与大自然的关系更为密切，在其对野生植物或人工培育品种进行开发的过程中，如果培育出植物新品种，则可获得相应权利。
如上所述，运用专利保护传统科技知识有很多技术上的障碍，同时也有一个很大的缺陷，即保护期限太短。与之相比较，运用商业秘密（技术秘密是其中一种）的保护就能克服这些缺陷。
TRIPS协议规定，如果具备三个条件，即信息是秘密的、信息因是秘密的而具有商业价值和权利人对此信息采取了必要的保密措施，则该商业秘密的所有人就可获得相应的权利保护。[73]
能够满足这些条件的传统科技知识，其中尤其是通过反向工程不易解读的传统医药知识等，都可在此权利框架下获得普遍、方便、低成本和长期的保护。例如，一种特别的传统中医药偏方或验方，可方便地以“祖传秘方”等技术秘密形式被保存数百年之久。对于WIPO报告中提到的运用手语表示数字的方法，也可在一个限定的人群中或社区内作为技术秘密得到保护（在遇到侵权时可能需要证明其是秘密的且因其是秘密的而具有商业价值等方面）。对于基于传统知识创造出来的新知识和新信息，当然也可在商业秘密的框架下获得保护。并且，商业秘密保护与专利权保护是相互平行的两类保护，可以同时运用，互为补充。
根据TRIPS协议和我国《商标法》的规定，商标是用来区别商品或服务的标记或标记组合；可用作商标的标记包括人名、字母、数字、图形、三维标志、颜色组合及以上因素的组合；标记应具有显著性，并可能要求具有可视性；[74] 地理标志是指标示某商品或服务的来源地区，而该商品或服务的特定质量、信誉或其他特征主要是由该地区的自然因素或人文因素所决定的标志。[75]
纵观知识产权犯罪的刑事立法,1979年刑法第127条规定:“违反商标管理法规,工商企业假冒其他企业已经注册的商标的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”这是我国关于知识产权犯罪的最早的规定。之后于1982年颁布的《商标法》及1993年全国人大常委会通过的对《商标法》的第一次修正案和《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》,明确了将假冒他人注册商标的行为,伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售这种标识的行为和销售假冒注册商标商品的行为纳入刑法处罚范畴,并就有关单位商标犯罪的定罪处罚标准作出原则性规定。1984年首次颁布的《专利法》第63条规定,假冒他人专利情节严重的,对直接责任的人员比照1979年刑法第127条(商标犯罪)的规定追究刑事责任。1994年7月5日全国人大常委会颁布了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》,这是我国第一部对著作权进行刑法保护的单行刑事法律(1991年的《著作权法》仅规定了民事和行政的保护手段)。1995年1月16日最高人民法院了《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》,明确了著作权犯罪的定罪量刑标准。这是在1997年修订《中华人民共和国刑法》之前的立法情况。
我国知识产权刑事立法的模式主要还是以集中型为主,集中于刑法典“知识产权犯罪”一节中。这种立法模式的弊端体现在刑法典对知识产权犯罪的规定比较粗略,使得司法实践操作性不强,而且随着知识产权领域出现的新情况新问题,需要立法机关及时的修改和补充,但现实往往出现立法的滞后性,不利于知识产权的及时保护。
对于商标犯罪,我国刑法规定了三个罪名:假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。[1]《商标法》第52条第1项规定:未经商标注册人的许可,在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或相似的商标的属于侵犯注册商标专用权的行为。这个规定包含了四种行为方式:1.未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为;2.未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的行为;3.未经注册商标所有人许可,在类似的商品上使用与其注册商标相同的商标的行为;4.未经注册商标所有人许可,在类似商品上使用与其注册商标相似的商标的行为。
对于以上侵权行为,我国刑法第213条只规定了未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为构成假冒注册商标罪,其它几类假冒注册商标的行为不构成犯罪。
另外,商标权犯罪的主观罪过也有争议。对于假冒注册商标罪,多数学者认为该罪的罪过只能限于直接故意。持该种观点的学者认为根据刑法第213条的规定,假冒注册商标罪是行为犯而非结果犯,只要行为人知道自己使用商标的行为是没有经过商标权人许可而在同种商品上使用该商标的,就构成该罪。[2]
同样,对于销售假冒注册商标的商品罪的罪过形式,也有不同的争论。现行刑法对商标犯罪没有规定过失犯,过失地侵犯商标权不能以犯罪论。但不排除承担民事责任和行政责任的可能。[4]这就是直接故意论。还有一个观点认为:该罪直接故意和间接故意都可构成。多数情况下是直接故意,但在个别情况下,比如在共同犯罪时,间接故意的行为人也可以和直接故意的行为人共同构成本罪。[5]
我国刑法中涉及到专利犯罪的,仅有第216条“假冒专利罪”一个条文,规定:假冒他人专利,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金或者单处罚金。立法对罪状采用的是简单描述的方式,何为“情节严重”以及罚金的数额或幅度,则由司法解释予以规定。我国《专利法》第2条规定:本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。我国刑法对假冒此三种专利权的犯罪也不作区分,统一规定为假冒专利罪并规定相应的法定刑。从国际发展趋势来讲,我国的这种立法还有待改善。目前我国刑法对于“假冒他人专利”的界定仅限于“狭义说”。指未经专利人许可为生产经营目的,用其他产品冒充他人的专利产品,或者用其他非专利方法冒充他人的专利方法的行为。[6]对于假冒他人专利的行为表现,国务院于2001年的《中华人民共和国专利法实施细则》及2004年两高的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均作了相关规定,明确了专利的本质和假冒的内涵。目前对于专利权犯罪的相关争议尚少。
我国刑法第217条规定了侵犯著作权罪构成的概念:“以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的:1.未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、录像作品、计算机软件及其他作品的;2.出版他人享有专有出版权的图书的;3.未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;4.制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”
值得注意的是,我国对于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪中均要求行为人主观上必须具有以营利为目的。这也是理论界争议最大的地方。反对者认为,不应将“以营利为目的”作为著作权侵权刑事责任的归责条件,理由是:1.虽然侵犯著作权的犯罪多数具有贪利性的目的,但也有可能是出于恶意(如损害他人名誉或报复)或为提高自己的声誉等其他目的侵犯他人著作权。规定“以营利为目的”这一要件限制过窄。2.侵犯商标权、专利权的犯罪,都具有贪利性的特点,但刑法未规定这两类犯罪必须“以营利为目的”,而对侵犯著作权的犯罪作出此规定,显然有失平衡。再加上著作权侵权犯罪,要求行为人必须主观上以营利为目的,会造成大量的侵权人以其行为不具有贪利性,未营利或违法所得数额较小等种种借口逃避刑事责任。
实践中,大量的侵犯知识产权犯罪实际上是以生产、销售伪劣商品罪、非法经营罪来定罪处罚的,一个非常重要的原因就是存在法条竞合的问题。虽然在侵犯的客体上有一定差别,但在客观行为表现、犯罪对象等方面均存在着一定的交叉、牵连与竞合。从刑法本身的规定看,生产、销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪,非法经营罪与侵犯知识产权罪属于普通条款和特别条款的关系,但刑法规定的特别条款很难适用,司法实践中以侵犯知识产权罪定罪的案件非常少,客观上导致刑法关于知识产权犯罪的条款被搁置甚至落空。立法看到了侵犯知识产权犯罪的定罪标准也应当与其他相关犯罪的定罪标准保持相对的一致性和平衡性。但是,由于司法实践的复杂性,立法不能穷盖所有的罪状,在实践中尚须进一步探讨。
今年我国出台了《国家知识产权战略纲要》,在纲要中提出计划制定或修订一系列相关法律法规,以加强对知识产权的保护。立法准备对专利法、商标法、著作权法等知识产权专门法律及有关法规进行修订,并逐步开展传统知识、民间文艺和地理标志等方面的立法工作。同时,还将完善反不正当竞争、对外贸易等方面法律法规中有关知识产权的规定。
《国家知识产权战略纲要》提出了:到2020年,把我国建设成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家。知识产权法治环境进一步完善,市场主体创造、运用、保护和管理知识产权的能力显著增强,知识产权意识深入人心,自主知识产权的水平和拥有量能够有效支撑创新型国家建设,知识产权制度对经济发展、文化繁荣和社会建设的促进作用充分显现的战略目标。这标志着我国知识产权的刑事保护将迈上一个台阶。
[1]赵秉志、田宏杰:《侵犯知识产权犯罪比较研究》,法律出版社2004年版,第117页。
[2]肖中华主编:《侵犯知识产权罪办案一本通》,中国长定出版社2007年版,第24页。
[3]高铭暄:《简析假冒注册商标罪》载《中央政法干部管理学院学报》1993年第6期。
[4]赵秉志主编:《侵犯知识产权犯罪研究》,中国方正出版社1999年版,第85页。
[5]肖中华主编:《侵犯知识产权罪办案一本通》,中国长定出版社2007年版,第54页。
知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质，向债权人做出担保债权实现，获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于：《担保法》第75条第3款规定：“依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权可以质押，并签订合同，相关本门登记自登记起生效。”知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍，在我国则处于起步阶段，《国家知识产权战略纲要》明确指出要“促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化，引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。”
我国的科技型中小企业的的融资需求大，而信用低，有形资产少，无形资产价值少并且未被充分利用，而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响，知识产权的未来使用费的风险大，贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区，并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国，中小企业拥有的专利占总量的65%，新产品占80%，创造的最终产品和服务价值占gdp（国民生产总值）60%，上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资，可以提高企业的创新能力和经营管理的能力，减少政府的负担，符合我国“科教兴国”的战略，提高整体对外的竞争力和适应力，有利于经济的发展和国家创新能力的增强。
我国虽然有相关的《担保法》，《专利法》，《商标法》，《著作权法》的出台，但是对如《担保法》：
第七十九条以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
第八十条本法第七十九条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
规定过于笼统，对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、著作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定，质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄，没有商业秘密权，商号权，植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内，也没有专门或集合立法，导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是：“质押合同自登记之日起生效”，而《物权法》第227条则规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”从严格的语义角度解读，“设立”与“生效”是两个法律后果截然不同的概念，两者相互矛盾，不利于法律的适用。
知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键，知识产权评估的内容包括：所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面，但是由于我国的评估水平较低，标准的不统一，形式的不一致，并且缺乏权威性和稳定性，又没有使用不同类型的评估，使得评估并不科学风险的不确定性加大。
由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流，而知识产权本身的变现的难度大，风险和贬值的可能性高，而公开的市场交易规则不规范，其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销，而且没有市场的交易的统一规范，是知识产权的交易秩序十分混乱，风险上升。还有就是知识产权难以转化，或转化条件高，例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行，使得成果转化的效率很低。
由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全，使得银行对于科技型中小企业的了解和信息甚少，自身的信用等级很低，很多的银行不敢把钱贷给中小企业，而又缺乏相关的调查和咨询，双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险，会提高融资的门槛和费用，并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定，大大影响了中小企业贷款的积极性。
我国的知识产权的登记程序十分复杂，难度极大，有数十个部门进行监管，而且权力过大，费用过高，有些担保重复，而有些担保没有，不允许“未来财产”和“数量浮动的财产”作为担保物，使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类，如专利和商标进行双重的质。
